与法同行·劳动争议篇用工单位退回劳动者劳务派遣单位能否与者解除合同?—劳务派遣如何开离职证明

案外人北京某人力资源服务有限公司深圳分公司是被告北京某科人力资源服务深圳有限公司(以下简称某科人力资源公司)的持股股东的分支机构。后被派遣至被告香港某乐科技有限公司深圳代表处(以下简称某乐科技公司)与被告某无线通讯科技(深圳)有限公司(以下简称某通讯公司)工作,将原告退回被告某科人力资源公司,请求被告某科人力资源公司按照原告实际工作年限出具《离职证明》;三被告向其支付违法解除劳动合同赔偿金。2012年,原告认为三被告属违法解除劳动合同,故依据用工单位意见与原告解除劳动合同。南山法院作出判决:被告某科人力资源公司为原告按照实际工作年限出具《离职证明》并向原告支付违法解除劳动合同赔偿金420751元,原告黄某波于2007年入职案外人处,被告某乐科技公司、被告某通讯公司应对该项支付义务承担连带责任。两公司存在对原告混同用工情形。并告知原告双方雇佣关系就此解除。

南山法院经审理认为,原告自2007年起在被告某乐科技公司工作期间不仅限于负责某汽车项目,该项目客户与被告某乐科技公司停止业务合作,属市场变化范畴,并不能构成客观情况发生重大变化情形,即使被告某乐科技公司、某通讯公司受疫情影响导致其生产经营发生严重困难,也可采取对原告进行调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时、待岗等方式变更劳动合同以稳定工作岗位,如双方因此仍未能协商一致,其可参照《广东省高级人民法院、广东省人力资源和社会保障厅<关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答>的通知》第13点规定予以处理。在原告已明确表示可由公司为其调岗的情况下,用工单位仍未就变更劳动合同事宜与原告进行协商,其以前述退工理由将原告退回某科人力资源公司依据不足,亦不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的可以退回的法定情形。另被告某科人力资源公司在未与原告就变更劳动合同进行协商的情况下,直接以用工单位前述退工理由与原告解除劳动合同,不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的无过失性辞退情形,故南山法院认定被告某科人力资源公司属违法解除劳动合同。

2020年6月23日,综上,遂诉至南山法院,原告和被告某科人力资源公司建立劳动关系。被告某乐科技公司以原告负责的某汽车项目所涉客户停止合作致其业务发生变化为由,被告某科人力资源公司于同日以原告未能就协商变更劳动合同与用工单位达成一致为由!

劳务派遣是指劳务派遣单位与被派遣劳动者建立劳动关系,并将劳动者派遣到用工单位,被派遣劳动者在用工单位的指挥、监督下从事劳动的特殊用工模式。劳务派遣的用工模式作为单一劳动关系的补充,同时涵盖用人单位(劳务派遣单位)、用工单位、劳动者(被派遣劳动者)三方主体。

南山法院一审判决后,三被告提起上诉。市中级法院二审判决驳回上诉,维持原判。

被告某乐科技公司、某通讯公司对原告存在混同用工情形,其作为用工单位违反法律规定将原告退回,致被告某科人力资源公司违法解除与原告的劳动关系,属用工单位给被派遣劳动者造成损失,应由劳务派遣单位与用工单位共同承担连带责任情形,故被告某乐科技公司、某通讯公司应对前述有关违法解除劳动合同赔偿金支付义务承担连带责任。2012年1月1日,原告虽重新与前述被告某科人力资源公司建立劳动关系,但原告工作地点、工资发放情况等均未有变更,工龄连续计算。劳动仲裁委员会认定原告于2007年11月1日与被告某乐科技公司建立劳动关系,裁决该公司按照原告实际工作年限出具《离职证明》。被告某乐科技公司并未对此提起诉讼,视为认可,故南山法院对前述仲裁裁决项予以确认。

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